No es infrecuente que en el panorama español salte cada cierto tiempo a la palestra alguna noticia relacionada con el derecho penal que suscite las más diversas y furibundas reacciones, fruto de la incomprensión y de la diferencia entre el deseo personal –como nos gustaría que se desarrollaran los acontecimientos- y la realidad social, ajena a él, que se acaba imponiendo. A todo ello se le suma un periodo coyuntural de atomización social y de blindaje de ideas, a las que se les otorga plena inmunidad moral mientras sustentan nuestra cada vez más desorbitada autoestima, lo que en última instancia justificaría cualquier tipo de manipulación y demás tácticas de engaño y demagogia para mantenerlas intactas.
El último caso, que es el que nos ocupa en el presente artículo, se refiere a la Circular 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP. Para el lector lego en la materia, le corresponde saber que el derecho penal constituye un instrumento de protección de nuestros bienes y derechos más preciados, pero solo intervendrá como ultima ratio y solo ante los ataques más gravosos. De lo contrario, el derecho penal podría pasar a convertirse en un ente extraño que interfiriere con notoria asiduidad en nuestro día a día, provocando un miedo desmesurado en los ciudadanos a la hora de realizar cualquier tipo de acción, y que en todo caso superaría con creces el objetivo para el cual fue constituido: la adecuación del comportamiento humano a unos mínimos exigibles. Y aunque esos mínimos exigibles se consiguen, en última instancia, con la amenaza de coacción por parte del Estado –de ahí que el derecho penal sea la última razón-, se entiende que esa intromisión violenta no puede estar ejecutándose constantemente, siendo por ello necesario que ese «mínimo exigible» no pase a ser «máximo indispensable».
El problema siempre surge cuando los preceptos penales pierden su nivel de concreción –tanto a la hora de definir el bien jurídico protegido, los elementos del tipo o la propia conducta delictiva- y empiezan a adentrarse en las arenas movedizas de la abstracción y la ambigüedad. Esto es justamente lo que ocurre en ciertas tipologías como pueden ser los delitos «contra el honor», «la integridad moral», «la dignidad humana» o los «delitos de odio». Por si fuera poco difícil el asunto, se añade la percepción subjetiva de cada uno a la hora de interpretar la vulneración o no del bien jurídico específico así como las circunstancias, las condiciones y el entorno en el que desenvuelven los hechos.
El delito de odio es un delito abstracto –de peligro abstracto- que, sustentado en unos principios morales básicos «universales» –es decir, igual de difusos-, capacita para limitar la libertad de expresión de los individuos. El problema es que, aunque la finalidad sea plausible, e incluso noble, todo lo que se sustente sobre la inestabilidad de un sistema moral de creencias es susceptible de ser utilizado –o apropiado- por diversos actores (individuales o colectivos), ciñendo la moral universal pretendida al sistema moral particular de dicho/s actor/es. Y en los tiempos que corren, de diálogo inexistente y conflicto permanente, cada sector del espectro político intentará que el rival quede dominado por lo que el dominante entiende que es lo «correcto». En palabras de Juan Ramón Rallo:
«Dos doctrinas morales enfrentadas carecerían de criterios para decidir cómo deben resolver sus conflictos. […] en última instancia solo contarán con dos alternativas: o una persona le impone a la otra por la fuerza su código moral propio o cada una respeta el código moral de la otra parte»
(Rallo, 2019).
Seguramente, cada uno de nosotros tenga una respuesta y un motivo diferentes para cada una de las siguientes preguntas: ¿Es apología al genocidio la celebración de la revolución rusa, el enaltecimiento de Lenin o del régimen franquista? ¿Puede ser enaltecimiento del terrorismo una obra de teatro con marionetas? ¿Es un delito de odio un rap? ¿Un chiste? ¿Sonarse los mocos con la bandera nacional? ¿Un mensaje en un autobús? ¿Es igual de grave recibir como un héroe a un terrorista de ETA que exaltar la figura de Primo de Rivera? ¿Es más grave el humor negro sobre las víctimas del holocausto que un chiste sexista? ¿Es menos grave menospreciar a las víctimas de violencia machista que las víctimas de DAESH? ¿Sí? ¿No? ¿Por qué?
La cuestión es que ninguno de nuestros códigos por el que nos hemos regido para dar solución a las preguntas anteriores posee la capacidad intrínseca de superponerse sobre el otro, puesto que ninguno tiene por naturaleza la verdad o razón absolutas. Por eso mismo no se debería limitar la libertad de expresión con los criterios de la moralidad imperante del momento, puesto que esta puede no ser imparcial o estar sometida a intereses censuradores del gobernante –lobby, colectivo, élite- de turno. De hecho, aunque la mayoría de personas se pudieran llegar a poner de acuerdo en unos criterios éticos básicos, la realidad es que el comportamiento humano es muy amplio y se ramifica exponencialmente hasta límites insospechados, donde nuestra capacidad de acuerdos resulta inoperativa para encasillar, en tales extremos, dichos comportamientos.
Sin embargo, moral aparte, estos obstáculos no han impedido que el legislador haya realizado un intento de agrupar diversas conductas que puedan coartar la dignidad humana, materializándose en diferentes delitos como puede ser el delito de odio, entre otros. La reacción popular ha devenido cuando la Fiscalía ha considerado que «una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos», debido a que la mayoría de personas entiende que la posesión o el apoyo de unas ideas execrables supone un comodín para legitimar cualquier acción contra ellos[1]. La pregunta que cabe hacerse es si esta interpretación está ligada a intereses de legitimación de ideas extremistas o, efectivamente, se ajusta a derecho.
El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice:
«Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros»
(Nota: enfasis añadido)
Y el artículo 2:
«Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de cualquier otra índole»
(Nota: énfasis añadido).
En el Libro II, Capítulo IV, Sección 1.ª del Código Penal se recogen los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, donde en su artículo 510.1[2] a) recoge el delito de odio y la incitación a la violencia de la siguiente forma: Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología […]. Del artículo se extrae que, tanto la reprochabilidad de las ideas como la vulnerabilidad del colectivo diana sobre el que se profesen tales conductas, no constituyen elementos del tipo alguno. Por añadidura, en el punto 2.4 de la mencionada Circular, cuando se habla del sujeto pasivo de los delitos de odio, expresa que lo que define en esencia el delito de odio es la «motivación discriminatoria», de lo que se entiende que la posición moral o social del sujeto no determina la apreciación del precepto. Aunque las ideas sean inmorales e indignas, sus portadores no adquieren, por derecho, tal condición.
En definitiva, y para ir concluyendo, nos encontramos con un precepto penal muy difuso, polémico y conflictivo que pone en grave riesgo la libertad de expresión en favor de una dignidad humana y una integridad moral que cada día se encuentran más infladas e irascibles. Como expone la STC 235/2007, de 7 de noviembre, la opinión pública libre es uno de los pilares de una sociedad libre, cuyo carácter estructural determina «un amplio margen para la libre expresión de ideas y opiniones, también para la crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige», pues así lo requiere la sociedad democrática. No obstante, no es menos cierto que el Tribunal Constitucional ha dejado claro, en la misma sentencia, que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, teniendo su límite en la conculcación de otros derechos, aunque como se ha intentado demostrar aquí, definir dichos límites es bastante complicado. En mi opinión, acorde con la de otros autores liberales más preeminentes, un posible límite más perfilado sería el de la incitación a la violencia, que aunque en nuestro código penal se entremezcla con el delito de odio, puede tener en realidad unas características más claras, contar con unos criterios más sólidos de apreciación y que, en cualquier caso, podría poner en peligro el derecho más tangible e importante que tenemos: la vida y la integridad física.
[1] Además, en cierto sector del espectro político, se está asumiendo una rama interpretativa de la discriminación entendida como una acción que solo puede realizarse de arriba abajo, y nunca a la inversa, otorgando, además del cariz excluyente de la conducta, un carácter también exclusivo de un estatus determinado.
[2] Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
Criminología y Sociedad 
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